L’evoluzione della clausola del beneficiario effettivo: dalla teoria alla pratica

La clausola del beneficiario effettivo ha assunto un ruolo sempre più centrale nel contrasto all’abuso dei trattati e alla pianificazione fiscale aggressiva, evolvendo da clausola antielusiva specifica a vero e proprio presidio sostanziale. Il recente “triplice test” elaborato dalla Corte di Cassazione ha fornito un primo standard operativo, ma la verifica resta sostanziale e articolata. In attesa dell’entrata in vigore dell’ATAD 3, l’obiettivo è individuare i principali parametri di riferimento per verificare, in concreto, e alla luce del “triplice test” elaborato dalla Cassazione, la potenziale sussistenza della beneficial ownership in capo a una società non residente

Beneficial ownership: verifica in tre step

Nell’ambito dell’ordinamento italiano, la giurisprudenza di merito e di legittimità ha tradizionalmente interpretato la beneficial ownership in modo disomogeneo, richiamando ora i criteri elaborati dall’OCSE, ora le ben note sentenze danesi della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con esiti spesso sovrapponibili a quelli propri dell’abuso del diritto.

Un significativo cambio di passo si è registrato nel 2023, consolidatosi nel 2024, con la pubblicazione di numerose sentenze da parte della Corte di Cassazione che hanno introdotto, per la prima volta in modo espresso e sistematico, un criterio di verifica articolato su tre livelli. Secondo tale approccio, la qualifica di beneficiario effettivo in capo al percettore dei flussi reddituali deve essere valutata sulla base di tre test autonomi e disgiunti:

(i) la sussistenza di un’attività economica sostanziale (substantive business activity test);

(ii) l’effettiva disponibilità giuridica ed economica del reddito percepito (dominion test); e

(iii) la presenza di valide ragioni economiche extra-fiscali alla base dell’interposizione del percettore dei redditi lungo la catena societaria (business purpose test).

Si tratta, senza dubbio, di un intervento sistematizzante apprezzabile, che ha il merito di aver delineato uno standard interpretativo chiaro e adeguatamente strutturato. Tuttavia, la verifica della beneficial ownership resta – nella sostanza – un accertamento concreto, fondato sulla ricostruzione funzionale della struttura societaria e dei flussi economici sottostanti.

Serve un accertamento concreto

Nel contesto appena delineato, le società italiane si trovano sempre più frequentemente a dover valutare se applicare o meno la ritenuta alla fonte sui dividendi, interessi o royalties corrisposti a società controllanti non residenti (o, in ogni caso, se applicare una ritenuta “ridotta”). È una situazione ricorrente, ad esempio, nei rapporti infragruppo che coinvolgono holding insediate in Stati tra i quali, inter alia, la Francia, la Germania, il Regno Unito, gli Stati Uniti, la Svizzera, il Lussemburgo, i Paesi Bassi o la Svezia. In tutti questi casi, la corretta applicazione del regime unionale o convenzionale – e dunque la possibilità di disapplicare o ridurre l’ordinaria ritenuta alla fonte prevista dalla normativa interna – dipende (anche) dalla possibilità di qualificare la società estera come beneficiario effettivo dei redditi corrisposti.

Questa analisi, per quanto in apparenza formale, implica una valutazione sostanziale della struttura e del funzionamento della società destinataria del pagamento, alla luce di una serie di elementi che ne attestino o meno la titolarità effettiva.

Tale tipologia di verifica è tutt’altro che teorica: si tratta di analisi che, nei gruppi multinazionali, vengono condotte con regolarità, spesso sotto la pressione di verifiche fiscali o nell’ambito di procedure di ruling, con implicazioni economiche e reputazionali non trascurabili.

L’estensione e l’invasività di tali verifiche possono variare sensibilmente a seconda del livello di rischio percepito: in taluni casi ci si limita alla compilazione di un questionario interno, in altri si procede a una raccolta strutturata di documentazione di supporto. Nei casi più articolati, la fase istruttoria può includere anche interviste al management della società estera, finalizzate a valutare il livello effettivo di autonomia gestionale e operativa.

Nel volume Questioni attuali di tax governance e fiscalità internazionale, abbiamo provato ad individuare i principali parametri di riferimento per verificare, in concreto, e alla luce del “triplice test” elaborato dalla Suprema Corte di Cassazione, la potenziale sussistenza della beneficial ownership in capo a una società non residente; parametri che – nella prassi operativa – risultano essere fondamentali per l’analisi, valutazione e difesa di tali strutture dinanzi all’Amministrazione finanziaria e agli organi giurisdizionali di merito e legittimità.

Ferme tali procedure di verifica, sarà necessario confrontarsi con la futura entrata in vigore della direttiva ATAD 3 che, lungi dal ridurre le complessità di analisi in tale contesto, rischia di moltiplicare i piani di valutazione, anche in ragione della caratteristica two years look-back rule applicabile. Se i meccanismi oggettivi dell’ATAD 3 dovessero entrare in vigore senza un coordinamento effettivo con le norme convenzionali e con i criteri già consolidati a livello nazionale ed eurounitario, il risultato potrebbe essere paradossale: la sostanza verrebbe valutata attraverso griglie parallele, spesso non allineate, lasciando al contribuente l’onere – e il rischio – di trovare una sintesi che l’ordinamento non fornisce.

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