Impegno vincolante (del Codice appalti) per sanare violazioni tributarie: atto atipico, dalla fisionomia incerta

Tra le cause di esclusione dalla partecipazione alle gare pubbliche sono ricomprese le gravi violazioni commesse riguardo agli obblighi di pagamento di imposte e contributi previdenziali. E tra i rimedi previsti dal Codice degli appalti, l’assunzione dell’impegno vincolante a pagare. Impegno che è un atto atipico, privatistico, unilaterale, senza specifici requisiti formali e con un contenuto sostanziale rimesso all’iniziativa di chi lo assume e che è specificamente rilevante solo nell’ipotesi di aggiudicazione dell’opera e quale fonte di responsabilità dell’aggiudicatario nei confronti dell’Amministrazione finanziaria, della stazione appaltante e degli altri concorrenti. Una responsabilità che si inserisce nell’ambito della disciplina dei rimedi contrattuali e della concorrenza, ma i cui confini dovranno essere vagliati alla luce dell’esperienza giurisprudenziale.

Ogni autore di un Manuale di diritto tributario è ben consapevole che a ciascuno di loro si può indirizzare l’ammonimento che Amleto rivolgeva ad Orazio: “ci sono più cose in cielo e in terra [ossia nella realtà viva e vissuta], Orazio [nel nostro caso, Autore], di quanto ne sogni la tua filosofia [cioè il sistema che ogni Manuale tenta di delineare]”.

Dal combinato disposto delle diverse norme, si ricava abbastanza univocamente che l’esclusione dipende da tre distinte circostanze: l’esistenza di una “violazione”, la sua “gravità” e, infine, la definitività o meno del relativo accertamento (che si riflette sul carattere obbligatorio, o meno, dell’esclusione obbligatoria).

È chiaro che il concetto centrale è la “violazione”, perché i requisiti della gravità e della definitività sono solo ulteriori specificazioni di tale nozione. Se non vi è una violazione e se la stessa non è contestata, non vi è nulla che possa qualificarsi come grave o definitivo. La violazione consiste nell’omesso o tradivo pagamento rispetto al termine stabilito. L’art. 4 dell’allegato II.10 – che riguarda i casi di esclusione facoltativa, ma è applicabile, a fortiori, anche alle ipotesi di esclusione obbligatoria – precisa, infatti, che si ha violazione là dove “siano decorsi inutilmente i termini per adempiere all’obbligo di pagamento”. Conseguentemente, non si ha alcuna “violazione” in presenza di un debito tributario (accertato e contestato in via definitiva o meno) oggetto di un provvedimento di rateazione. La violazione sussisterà solo se il debitore dovesse omettere di effettuare tempestivamente i pagamenti secondo i termini del piano di rateazione.

Deve ritenersi, infatti, pacifico che il piano di rateazione determina un riscadenzamento dei termini originari di pagamento.

Pertanto, i pagamenti effettuati secondo il piano di rateazione sono tempestivi, ossia possono considerarsi come avvenuti solo dopo che “siano decorsi inutilmente i termini per adempiere all’obbligo di pagamento”.

Questa considerazione è assai rilevante ai fini della nozione di “impegno vincolante”.

In altri termini, la violazione (nei termini di cui si è detto) è una patologia e deve essere ammessa la sua cura. E chi si sottopone alla cura deve essere riammesso alla gara.

I rimedi previsti dagli articoli 94, comma 6 e 95, comma 2, del Codice degli appalti (in conformità all’art. 57 della Direttiva) sono di due tipi: il primo, nonchè quello più ovvio, è il “pagamento”; il secondo è l’assunzione dell’“impegn[o] […] vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti”.

Al riguardo, deve essere chiarito che il predetto impegno vincolante non coincide per definizione con la presentazione di un’istanza di rateazione. A prescindere dal fatto che la domanda di rateazione non determina alcun “impegno vincolante”, deve ribadirsi che la rateazione esclude “a monte” la “violazione”.

L’impegno è, invece, un “rimedio” e, come tale, si colloca per definizione “a valle” della violazione. Esso, quindi, è un (i) atto, ossia una manifestazione di volontà (ii) a carattere privatistico; (iii) unilaterale; (iv) senza specifici requisiti formali; (v) e con un contenuto sostanziale rimesso all’iniziativa di chi assume l’impegno.

Certamente, esso meriterebbe, oltre a uno studio più approfondito, che non è possibile svolgere in questa sede, anche una disciplina più chiara.

Tuttavia, è forse possibile fare qualche considerazione ulteriore circa la sua implicita disciplina.

Per comprendere meglio la natura dell’impegno appare necessario, allora, muovere dall’individuazione del relativo destinatario da cui discendono anche il tipo di vincolo che nasce dall’impegno e le conseguenze della sua violazione.

Al riguardo, è decisivo valorizzare la funzione “rimediale” dell’impegno, cioè la sua finalità di consentire il recupero dell’affidabilità dell’impresa e di precludere la possibile esclusione dalla gara. In termini teorici, l’impegno risulta così qualificabile come fatto impeditivo dell’obbligo (o della facoltà) di esclusione.

L’impegno appare, quindi, rivolto non solo all’Amministrazione finanziaria, ma anche alla stazione appaltante e, mediatamente, agli altri concorrenti.

Si potrebbe così concludere che l’impegno è specificamente rilevante: (a) solo nell’ipotesi di aggiudicazione dell’opera e (b) quale fonte di responsabilità dell’aggiudicatario nei confronti dei destinatari come appena individuati.

Una responsabilità che si inserisce nell’ambito della disciplina dei rimedi contrattuali e della concorrenza, ma i cui confini dovranno essere vagliati alla luce dell’esperienza giurisprudenziale.

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